Unter Beachtung billigen Ermessens können die arbeitsschutzrechtlichen Maßnahmen des Arbeitgebers über gesetzlich vorgegebene Pflichten hinausgehen. Daher kann der Arbeitgeber berechtigt sein, innerhalb eines Hygienekonzepts die Durchführung von PCR-Tests anzuordnen.
Die Klägerin ist Flötistin bei der Bayrischen Staatsoper. Diese entwickelte im Jahr 2020 aufgrund der Corona-Pandemie ein umfassendes Hygienekonzept mit verschiedenen Maßnahmen, unter anderem auch die Einführung einer Coronatest-Strategie. Diese sieht vor, dass die Orchestermusiker nach den Theaterferien sowie danach während der Spielzeit alle ein bis drei Wochen einen PCR-Test durchführen lassen. Die Tests werden von der Staatsoper kostenlos angeboten. Alternativ können die Arbeitnehmer selbstverständlich auch Testergebnisse eines von ihnen ausgewählten Anbieters vorlegen. Die Klägerin kommt den Vorgaben nicht nach, weshalb die Beklagte sie nicht mehr beschäftigt und in diesem Zusammenhang auch die Gehaltszahlung einstellt.
Mit der Klage gegen das Land Bayern begehrt die Klägerin eine Weiterbeschäftigung ohne PCR-Testpflicht und verlangt Zahlung ihres Gehalts wegen Annahmeverzug.
Das BAG weist die Klage zurück und bestätigt die Testpflicht unter Verweis auf das Hygienekonzept.
Das Gericht begründet dies damit, dass es dem Arbeitgeber im Rahmen des gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitsschutzes obliegt, die Arbeitnehmer vor Schaden oder gesundheitlicher Beeinträchtigung zu schützen. Diese Schutzpflicht folgt unmittelbar aus § 618 BGB und dem Arbeitsschutzgesetz. Bei der Anordnung der Corona-Teststrategie handelt es sich um Weisungen nach § 106 S. 2 GewO. Diese müssen unter Beachtung billigen Ermessens erfolgen. Der Arbeitgeber kann daher auch im Rahmen des Ermessenspielraums über das Mindestmaß hinaus, soweit die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt und abgewogen werden, Anordnungen treffen.
Die PCR-Teststrategie geht zwar über das derzeit geltende Gesetzliche und Verordnungsrechtliche hinaus, ist aber unter Berücksichtigung der angestrebten Ziele – Ausrechterhaltung des Betriebs, Infektionsschutz und Arbeitsschutz – verhältnismäßig.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung besteht daher nicht. Aufgrund der wirksamen Testanordnung und der Weigerung der Klägerin fehlt es bereits an der Leistungswilligkeit und damit an einer wesentlichen Voraussetzung für das Vorliegen eines Annahmeverzugs durch die Beklagte.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/21; NJW 2022